Que el mundo está en constante cambio y evolución es un hecho irrefutable. Es por ello que la gran mayoría de países están adecuando sus normativas a fin de impulsar la diversidad, igualdad e inclusión (“DE&I”, por sus siglas en inglés) a través de las empresas, todo ello teniendo en cuenta que se ha llegado a la convicción de que una forma de superar la desigualdad en el ámbito laboral es, precisamente, exigir a nivel estatal el cumplimiento en sede empresarial de determinados códigos de conducta a sus empleados.
En este sentido, hemos querido poner en valor las últimas novedades normativas relacionadas con estas cuestiones y abordar las principales obligaciones de las empresas respecto de sus empleados con motivo de la Covid-19 en tres países relevantes situados en la zona de Asia y Pacífico, todo ello con el objetivo de que puedan ser valorados por cualquier inversor que pretenda hacer negocios mediante la contratación de empleados en destino.
A. Diversidad, igualdad e inclusión
1. China:
De acuerdo con la legislación de China continental, los empleados deben disfrutar del derecho a ser contratados en igualdad de condiciones salariales de acuerdo con la ley. En este sentido, los empleados no deben ser objeto de ninguna discriminación derivada de diferencias en términos de nacionalidad, raza, género y creencias religiosas.
La legislación laboral de China continental aclara que las mujeres deben disfrutar de los mismos derechos laborales que los hombres. Además, en los actos previos a la contratación los contratantes:
- No deben incluir restricciones por razón de sexo.
- No deben elevar los requisitos estándar de contratación para el caso de mujeres que apliquen al puesto, excepto en aquellos puestos de trabajo que no sean aptos para las mujeres según lo estipulado por la ley china.
- No deben preguntar sobre el estado civil y la maternidad de una solicitante de empleo.
- No deben requerir una prueba de embarazo en el examen físico previo a la contratación, ni incluir restricciones al parto como condición para el empleo.
Los empleadores sospechosos de discriminación de género serán sometidos a entrevistas e investigaciones conjuntas por parte de las autoridades administrativas locales y podrían ser expuestos a la opinión pública a través de los medios de comunicación si se niegan a rectificar.
Asimismo, en lo que respecta al tratamiento de datos de los empleados, la legislación también impone determinadas conductas relativas a su recogida, de las que resaltamos:
- El artículo 8 de la Ley China de Contratos de Trabajo de China continental, por el que se establece que los empleadores tienen derecho a una identificación veraz de la información personal básica relacionada directamente con el contrato de trabajo, quedando obligados los empleados a proporcionarla. Si bien estos podrán negarse a proporcionarla si considerasen que la misma no está íntimamente relacionada con el contrato.
- Según el artículo 1.035 del Código Civil de China continental, el tratamiento de la información personal de un individuo debe cumplir los principios de legalidad, legitimidad y necesidad.
2. Australia:
Australia cuenta con una amplia legislación para evitar las prácticas discriminatorias tanto a nivel federal como a nivel estatal/territorial. En este sentido, un empresario no debe discriminar a un empleado por razones que incluyan motivos como la raza, el sexo, la orientación sexual, edad, discapacidad física o mental, estado civil, responsabilidades familiares o de cuidado, embarazo, religión, opinión política, nacionalidad u origen social.
En cuanto al fomento de medidas DE&I cabe resaltar en la Ley australiana para la Igualdad de Género en el Trabajo la significativa obligación, a los empleadores del sector privado que cuenten una plantilla de 100 o más trabajadores, por la que se les exige presentar un informe anual firmado por el director general de la empresa empleadora ante la Agencia estatal australiana para la Igualdad de Género en el Trabajo – “WGEA” (www.wgea.gov.au). Dicho informe se caracterizaría por los siguiente:
- Su objeto es obtener indicadores de igualdad de género mediante el conocimiento de: los programas internos de empresa que se hayan implementado para promover la igualdad de género, el nº de mujeres en puestos de liderazgo y la diferencia salarial entre géneros.
- Son de acceso público (excluyendo datos personales e información sobre la remuneración).
- El empleador está obligado a informar a los empleados y socios de que se ha presentado el informe público a las autoridades.
- La no confección del mismo y su presentación no entraña sanciones económicas directas, si bien sí de imagen, ya que la WGEA podría acusar al empresario mediante su página web oficial o en prensa.
- Además del anterior efecto, incumplir la confección del indicado informe público puede afectar a la posibilidad de que el empleador cumpla con los criterios de elegibilidad en licitaciones públicas del gobierno australiano.
3. Japón:
La normativa laboral y de empleo japonesa protege a los empleados del trato discriminatorio en función de la nacionalidad, religión, condición social, sexo, discapacidades, pertenencia a una organización sindical, edad y por la situación contractual (temporal o indefinida).
En cuanto a la divulgación de información sobre la diversidad, la Ley japonesa de Promoción de la Participación Femenina y la Promoción Profesional en el Lugar de Trabajo exige a los empresarios que tengan una plantilla de 301 o más empleados (101 a partir de abril de 2022) que elaboren y publiquen un plan de acción relativo a la promoción de la participación femenina y la promoción profesional en el lugar de trabajo, incluyendo en el mismo objetivos cuantitativos. En este sentido, se requiere una notificación a la autoridad pertinente cuando se formula este plan de acción.
En cuanto al régimen sancionador, la normativa japonesa únicamente prevé que el empleador que no presente el informe (o realice uno con datos falsos) al ser requerido por el Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar de Japón, será sancionado con una multa que ascenderá a un máximo de 200.000 yenes (1.554 € aproximadamente).
Con respecto a la recopilación de información personal en el ámbito laboral, la Ley japonesa de Protección de la Información Personal establece que:
- Un empresario debe especificar y dar a conocer a los interesados (es decir, a los solicitantes de empleo y a los empleados) la finalidad de la recogida de su información personal.
- Un empresario no puede utilizar la información personal recopilada para ningún otro fin distinto al consentido por el interesado.
- El empresario está obligado a obtener el consentimiento del interesado para recoger «información personal que requiera un cuidado especial», esto es, información relativa a la raza, religión, condición social, historial médico, antecedentes penales, la condición de víctima de un delito, u otras previstas en la normativa aplicable.
Por otra parte, la Ley japonesa de Seguridad en el Empleo impone restricciones especiales a la recopilación de información sobre los solicitantes de empleo durante la contratación con el objetivo, precisamente, de evitar la discriminación. A tales efectos, la información (como la raza, el origen étnico, la condición social, el origen familiar, la afiliación sindical, etc.) de los solicitantes de empleo sólo puede recogerse si la información es necesaria por razones profesionales y siempre que la información se recabe directamente de los solicitantes de empleo.
Además, la Ley japonesa de Seguridad e Higiene en el Trabajo exige que el empresario recopile información sobre las condiciones físicas y mentales de los trabajadores únicamente en lo necesario para garantizar su salud en el trabajo.
B. Actuaciones a seguir por las empresas a raíz de la COVID-19
Destacamos a continuación algunas de las principales obligaciones vigentes a las que debe hacer frente el empresario fundamentadas en la propagación de la meritada pandemia que, además, son comunes en la legislación laboral de estos tres países:
- El empresario tiene la obligación de evaluar continuamente el entorno de trabajo y actuar sobre los riesgos potenciales, debiendo adoptar las medidas adecuadas para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores y de cualquier tercero en el lugar de trabajo. En este sentido, negar el acceso al lugar de trabajo a un empleado potencialmente infectado, para proteger a otros empleados, es una razón válida para prohibir el acceso de esta persona. En la práctica, esto suele resolverse permitiendo que los empleados trabajen a distancia. Si esto no es posible, el empleado debe obtener el oportuno permiso de trabajo.
- Especialidad en Australia: Cabe resaltar que Australia cuenta con nueve jurisdicciones en materia de salud y seguridad en el trabajo, por lo que los requisitos varían dependiendo de la ubicación. Se sugiere al empresario la toma de medidas de forma proactiva basándose en el material de orientación siguiente:
- Especialidad en Japón: Según la legislación japonesa, un empresario puede prohibir a un empleado la entrada al lugar de trabajo, siempre y cuando se le abone el salario en su totalidad (si bien, en determinados casos regulados podrá limitar el pago del mismo modo que si se tratase de una reducción por solicitud del trabajador de permiso para ausentarse (aproximadamente reducción al 60% del salario)). Por el contrario, cuando se detecta una infección por Covid-19 a un trabajador, siempre y cuando la misma no le haya sido transmitida en el lugar de trabajo, el empresario no estará obligado a pagar el salario ni la indemnización por el período vacacional legalmente previsto.
- El empleador debe respetar la privacidad del empleado en caso de que éste se encuentre infectado, siempre y cuando no se ponga en riesgo la salud de otros empleados de la organización. En este sentido, deberá respetarse la legislación pertinente sobre privacidad o información sanitaria de cara al tratamiento de la información individual divulgada en relación con la pandemia de Covid-19. Así, por ejemplo, tanto en la jurisdicción de China como de Australia, la información relativa a un individuo diagnosticado con Covid-19 no se difundirá a un grupo más amplio de lo necesario; sin embargo, si existe una razón válida, es decir, la propagación de la de la Covid-19, estará facultado para comunicarlo a un grupo más amplio de personas.
- Obligación de informar al gobierno:
- En China continental es obligación del empleador informar al gobierno si alguno de los empleados ha sido diagnosticado con Covid-19.
- Igualmente aplica dicha obligación para el empleador en Australia, ahora bien, únicamente si el empleado ha contraído la infección por Covid-19 mientras realizaba actividades laborales o ha acudido al lugar de trabajo estando infectado de Covid-19 y habiéndose detectado en el mismo.
- Por último, destacar que, en Japón, el empresario no tiene esta obligación.
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El análisis de esta y muchísimas otras cuestiones de ámbito mercantil, laboral y fiscal internacional forman parte del alcance del servicio de Asesoramiento Legal para la Internacionalización de las empresas andaluzas impulsado por Extenda-Agencia Andaluza de Promoción Exterior, entidad dependiente de la Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior. El plazo de presentación de solicitudes está próximo a su finalización, el 2 de febrero de 2022, o hasta finalización del presupuesto. Desde EY Abogados[1], a través de su red internacional, estaremos involucrados en el asesoramiento fiscal, mercantil y laboral en 58 de las 61 jurisdicciones que se ofrecen en el Programa.
EY Abogados, Enero de 2022
[1] EY hace referencia a la organización internacional y podría referirse a una o varias de las empresas de Ernst & Young Global Limited y cada una de ellas es una persona jurídica independiente. Ernst & Young Global Limited es una sociedad británica de responsabilidad limitada por garantía (company limited by guarantee) y no presta servicios a clientes. Para ampliar la información sobre nuestra organización, entre en ey.com